绍兴刑事律师：聚众不是行为特征而是一种客观状态 作者：高蕴嶙     时间：2020-11-10    来源：人民法院报

纵观各外国刑法规定及其理论，都没有使用“聚众犯罪”这一法律术语，即使有些国家刑法中存在着具体的聚众犯罪的罪刑条款，但是也没有将聚众犯罪作为特定的法律概念在刑法总则中予以规定。而我国1979年刑法第八十六条以及现行刑法第九十七条皆使用了“聚众犯罪”这一法律术语，同时我国刑法分则中规定了多个具体的聚众犯罪罪名。可见，聚众犯罪是我国刑法首创的法律概念，但是我国刑法并没有对聚众犯罪的确切含义进行界定。刑法理论通说认为，聚众犯罪是指聚集特定或者不特定的多人实施特定的犯罪行为，其行为构造模式，一般表述为：“聚众+特定（具体）危害行为”。但笔者认为聚众系行为论的观点有待商榷。

　　首先，聚众犯罪不是复行为犯。复行为犯中的两个行为不仅要求系手段行为与目的行为的关系，而且要求手段行为与目的行为之间必须具有手段行为在前、目的行为在后的时间先后关系，否则不能成立复行为犯。典型的复行为犯罪有抢劫罪、强奸罪、绑架罪和敲诈勒索罪。但是聚众犯罪有两种情形，一种是先聚集众人，然后众人一起实施特定危害行为；另一种是在实施特定危害行为的过程中，不断有人加入，因他人的加入而发展成为聚众犯罪。很明显，复行为犯的理论仅能解决聚众犯罪的第一种情形，第二种情形则难以说明。再从聚众犯罪的犯罪主体来看，聚众犯罪不仅要处罚纠集者，而且要处罚被纠集者，但是积极参加者并没有实施纠集他人的行为，一旦说聚众犯罪系复行为犯，则难以处罚积极参加者。

　　其次，聚众并不具有侵害法益的具体危险。实行行为的实质内容必须包含法益侵害的危险，且这种危险是实质的、具体的危险，否则所实施的行为绝不能理解为实行行为。在聚众犯罪中，如果仅仅是聚众，尚未着手实施特定的危害行为，则难以说法益受到了具体的侵害或者威胁。

　　再次，聚众不应理解为聚众犯罪的预备行为。所谓犯罪预备行为，是指为了犯罪，准备工具、制造条件的行为。犯罪预备行为是相对于犯罪实行行为而言的，其在时间的纵向维度上，绝对地先于犯罪实行行为。但是在聚众犯罪的第二种情形下，即实施特定危害行为过程中不断有人加入，最终形成聚众的场合，聚众则发生在特定危害行为之后，将聚众理解为犯罪预备行为显然会与司法实际不符。

　　最后，聚众应理解为一种客观状态。之所以通说对聚众作行为论的理解，是因为通说主要根据汉语的文词构成原理，将“聚”理解为动词，“众”理解为“聚”的宾语，纠集者理解为聚众的主语，聚众则是指首要分子纠集众人，在同一时间、同一地点相聚集。很明显，按照此逻辑，聚众中的“众”，不应包括纠集者本人，那么至少四人才能成立聚众犯罪，但是目前理论界和实务界达成共识的是聚众中的“众”包括纠集者本人。由此可见，将聚众作行为论的理解会导致逻辑矛盾。况且第二种情形下的聚众犯罪，即实施特定危害行为过程中不断有人加入，最终形成聚众的场合，难以说存在纠集者。笔者认为，聚众是用以说明特定危害行为对公共秩序侵害程度的一种客观状态，即多个行为主体的现实状况。这种现实状况是伴随特定危害行为的一种状态，是犯罪构成客观方面的客观要素，或者说聚众是聚众犯罪的客观处罚条件。不管是首要分子有目的的纠集而形成的聚众情形，还是实施特定危害行为过程中不断地有人加入而形成的聚众情形，都可以将聚众理解为首要分子和积极参加者可利用的一种客观状态。

　　（作者单位：西南政法大学法学院）

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